פסק-דין בתיק עת"מ 2443/08

עניינה של העתירה שלפניי במכרז שפרסמה עיריית נתניה לאחזקה שוטפת של רמזורים ברחבי העיר נתניה. העותרת, המשיבות 2,3 ושתי מציעות נוספות הגישו הצעות למכרז. תחילה הוחלט לחלק את העבודות נשוא המכרז בין העותרת והמשיבות 2 ו-3, בתנאי שהעותרת והמשיבה 2 ישוו את מחיר הצעתן למחיר שהציעה המשיבה 3 שהוא הנמוך ביותר. לאחר שני דיונים נוספים שקיימה ועדת המכרזים, כאשר בדיון האחרון שקיימה הועדה השתתפו נציגי המשיבה 2, הוחלט לחלק את העבודות נשוא המכרז בין המשיבות 2 ו-3 בלבד.

העותרת טוענת מספר טענות כנגד הליכי המכרז. הטענה המרכזית של העותרת בעניין זה נסבה על ההחלטה שהתקבלה בעקבות הדיון האחרון שקיימה ועדת המכרזים, לפיה החלטותיה הקודמות יבוטלו, והעבודות נשוא המכרז יחולקו בין המשיבות 2 ו-3 בלבד. העותרת טוענת כי החלטה זו אינה סבירה וכי נפלו בה פגמים שבגינם יש לבטל את ההחלטה. עוד טוענת העותרת, כי נפל פגם מהותי בהצעת המשיבה 2 שבגינו יש לפסול את הצעתה.

1. רקע הדברים

במרץ 2008 פרסמה המשיבה 1, עיריית נתניה (להלן: "העירייה") מכרז שמספרו 110/08 לאחזקה שוטפת של מערכת הרמזורים ברחבי העיר נתניה (להלן: "המכרז"). עפ"י תנאי המכרז, העירייה שמרה לעצמה את האפשרות לחלק את העבודה נשוא המכרז (להלן: "העבודה") בין מספר מציעים.

אי. פי. אי. (תנועה וחניה)(ישראל) בע"מ (להלן: "העותרת"), כמו גם המשיבות 2, 3 (להלן: "המשיבות") ושתי מציעות נוספות הגישו הצעות למכרז, ובסה"כ הוגשו למכרז חמש הצעות. כל מציע נדרש לפרט את שיעור ההנחה שיעניק ביחס לאומדן שנקבע ע"י המשיבה, שעמד על 1,214,000 ש"ח לפני מע"מ. ההצעות דורגו עפ"י שיעור ההנחה שהציעה כל אחת מהמציעות כדלהלן: הצעת המשיבה 3 שהציעה הנחה בשיעור של 39% דורגה ראשונה, הצעת המשיבה 2 שהציעה הנחה בשיעור של 33% דורגה שנייה והצעת העותרת שהציעה הנחה בשיעור של 26.7% דורגה שלישית. חברת "מנורה" - איזו אהרון בע"מ שהציעה הנחה בשיעור של 26% דורגה כרביעית, וחברת ר.ס. תעשיות (ישראל) בע"מ שהציעה הנחה בשיעור של 23.37% דורגה כחמישית.

בדיון הראשון שקיימה ועדת המכרזים ביום 29.4.08, ציינה המהנדסת ויויאן זאייט, מנהלת מחלקת תנועה וכבישים בעירייה, כי עדיף לחלק את העבודה בין שני מציעים, אולם מאחר שהצעת המשיבה 3, שאינה מוכרת וכפי הנראה אינה מנוסה מספיק, היא הנמוכה ביותר, היא ממליצה לחלק את העבודה בין שלושת המציעים שדורגו כראשונים. על כן המליצה ועדת המכרזים למסור את העבודה לעותרת ולמשיבות 2 ו-3, במידה והעותרת והמשיבה 2 ישוו את הצעתן למחיר שהציעה המשיבה 3, שהוא הנמוך ביותר. לעניין זה צוין בפרוטוקול הדיון של ועדת המכרזים (נספח ה' לעתירה) כי אף צורפה חוות דעת התומכת בעמדה זו.

העותרת הסכימה מייד להשוות את מחיר הצעתה לזה של המשיבה 3 (ר' מכתבה מיום 4.5.08, נספח ד' לעתירה), אולם המשיבה 2 סירבה. ב"כ המשיבה 2 אף טען כי החלטה זו של ועדת המכרזים מהווה ניהול מו"מ בלתי חוקי במכרז (ר' מכתבו מיום 28.5.08, נספח ד' לתגובת המשיבה 2).

ב"כ העירייה השיבה כי לא מדובר בניהול מו"מ, אלא בהחלטה סופית של ועדת המכרזים, וכי מאחר שהמשיבה 2 אינה מסכימה להוריד ממחיר הצעתה, הנושא יובא לדיון מחודש בועדת המכרזים (ר' מכתבה מיום 5.6.08, נספח ה' לתגובת המשיבה 2). ביום 30.6.08 התקיים דיון נוסף בועדת המכרזים, בו החליטה הועדה להמליץ לפנות אל המציעה שדורגה כרביעית, חברת "מנורה", ולבקש ממנה להשוות את הצעתה למחיר שהציעה המשיבה 3 (ר' פרוטוקול הישיבה, נספח ו' לעתירה).

ב"כ המשיבה 2 פנה אל העירייה וביקש שתינתן למשיבה 2 זכות טיעון בפני ועדת המכרזים טרם שתתקבל החלטה סופית בנושא. העירייה נעתרה לבקשה זו, וביום 21.7.08 קיימה ועדת המכרזים דיון נוסף, בו נכחו נציגי המשיבה 2, ב"כ המשיבה 2 והמנכ"ל. משנודע לעותרת על הכוונה לשנות מהחלטתה הראשונה של ועדת המכרזים לפיה העותרת היא בין הזוכות במכרז, פנתה העותרת לב"כ העירייה בכתב, וביקשה אף היא שתינתן לה האפשרות לטעון בפני ועדת המכרזים (ר' מכתבה מיום 20.7.08, נספח ח' לעתירה), אולם העירייה לא נענתה לבקשתה, ובניגוד למשיבה 2, לא ניתנה לה אפשרות זו.

בתום הדיון הנ"ל שהתקיים בנוכחות נציגי המשיבה 2, החליטה ועדת המכרזים לבטל את החלטותיה הקודמות, ולהמליץ על מסירת העבודות נשוא המכרז למשיבות 2 ו-3, במידה והמשיבה 2 תשווה את הצעתה למחיר שהציעה המשיבה 3 (נספח ז' לעתירה, להלן: "החלטת ועדת המכרזים נשוא העתירה").

העותרת פנתה אל העירייה בכתב מספר פעמים על מנת לברר את תוכן ההחלטה האחרונה של ועדת המכרזים (נספחים י', י"א, י"ב לעתירה), אולם לטענתה רק ביום 25.8.08, כחודש לאחר שהתקיימה ישיבת ועדת המכרזים בה התקבלה החלטת ועדת המכרזים נשוא העתירה, נודע לעותרת לראשונה כי על פי החלטת הועדה העותרת אינה בין הזוכות במכרז וכי החלטה זו אושרה ע"י ראש העירייה. ביום 27.8.08 פנתה העותרת בדרישה מפורטת לעירייה לבטל את ההחלטה האמורה (נספח ט"ו לעתירה), אולם פנייתה לא נענתה עד למועד הגשת העתירה.

העותרת טוענת כי החלטת ועדת המכרזים נשוא העתירה התקבלה מבלי שניתנה לה זכות טיעון, בניגוד לעמדת הדרג המקצועי ולהחלטות הקודמות של הועדה וללא כל הנמקה. כן טענה העותרת כי קיים חשש כבד שההחלטה נבעה משיקולים זרים וכי היא אינה סבירה, ועל כן יש לבטל את ההחלטה. בסיכומיה הוסיפה העותרת וביקשה להורות על ביטול המכרז.

כן טוענת העותרת כי היה על ועדת המכרזים לפסול את הצעתה של המשיבה 2 בשל פגם מהותי שנפל בהצעתה, מאחר שסכום הערבות הבנקאית שצרפה המשיבה 2 להצעתה גבוה ב-50% מהסכום הנדרש על פי תנאי המכרז.

בד בבד עם הגשת העתירה הגישה העותרת בקשה למתן צו ביניים כנגד מימוש החלטת ועדת המכרזים נשוא העתירה למסירת העבודות נשוא המכרז למשיבות 2 ו-3 בלבד. בהחלטתו מיום 14.9.08 דחה כב' השופט זפט את הבקשה.

2. טענות הצדדים

העותרת טוענת כי יש לבטל את החלטת ועדת המכרזים מיום 21.7.08 ממספר טעמים. ראשית, טוענת העותרת, כי החלטה זו התקבלה מבלי שניתנה לה זכות טיעון. כן טוענת העותרת כי החלטה זו התקבלה בניגוד לעמדת הדרג המקצועי שהמליץ על חלוקת העבודות נשוא המכרז בין שלושה מציעים ובניגוד להחלטות הקודמות של ועדת המכרזים וזאת ללא כל הנמקה. עוד טוענת העותרת כי החלטת ועדת המכרזים נשוא העתירה התקבלה בנוכחותם של נציגי המשיבה 2 ומבלי שועדת המכרזים ניהלה דיון פנימי בנושא. לבסוף טוענת העותרת כי קיים חשש כבד שההחלטה נבעה משיקולים זרים, וכי ההחלטה אינה סבירה.  

בנוסף טוענת העותרת כי נפל פגם מהותי בהצעת המשיבה 2 מאחר שסכום הערבות הבנקאית שנתנה המשיבה 2 גבוה ב-50% מהסכום הנדרש על פי תנאי המכרז, ועל כן יש לפסול את הצעתה.

על כן טוענת העותרת כי יש לבטל את החלטת ועדת המכרזים נשוא העתירה. בסיכומיה אף הוסיפה וטענה כי יש להורות על ביטול המכרז.

העירייה והמשיבה 2 טוענותכי אמנם הערבות הבנקאית שניתנה ע"י המשיבה 2 גבוהה מהנדרש על פי תנאי המכרז, אך הדבר נובע מכך שפרק הזמן להוצאת ערבות בנקאית נע בין שבוע לשבועיים, ולכן המשיבה 2 פעלה להנפקת הערבות הבנקאית עוד בטרם שנתנה את הצעתה, ומכאן נובע הפער בין סכום הערבות הבנקאית שהוגשה לבין מחיר ההצעה שעל פי תנאי המכרז סכום הערבות הבנקאית הנדרש נגזר ממנו (על פי סעיף 11א לתנאי המכרז, כל משתתף חויב לצרף להצעתו ערבות בנקאית בשיעור של 5% מהסכום הכולל של ההצעה ללא מע"מ).